الموضوع الثاني (02) اشكالات عقد الشهرة في ظل المرسوم رقم 83-352 المؤرخ في 21/09/1983، المتعلق بسن إجراء إثبات التقادم المكسب وإعداد عقد الشهرة الاشكالات، الحلول والاقتراحات

اشكالات عقد الشهرة في ظل المرسوم  رقم 83-352 المؤرخ في 21/09/1983، المتعلق بسن إجراء إثبات التقادم المكسب وإعداد عقد الشهرة الاشكالات، الحلول والاقتراحات

المـــقـــدمــــة

. يهدف الشهر العقاري إلى تسجيل كل تصرف يقع على عقار بإدارة الشهر العقاري، و هذا لإعلام الغير بها، وذلك لتنظيم الملكية العقارية و تحقيق استقرار المعاملات العقارية، و تــعزيز الثقة فيها، لأن العقار هو ثروة عظيمة و باكتسابه تُثري ذمة الشخص، و يوجد في العالم نظامين أساسيين للشهر العقاري هما نظام الشهر الشخصي و نظام الشهر العيني،

لقد تبنت الجزائر  كلا النظامين في شهر تلك التصرفات، واللذين طرحا عدة مشاكل قانونية في ساحات المحاكم الجزائرية، ومن بين طرق شهر العقارات تبعا للنظام الشخصي عقد الشهرة والذي يعتبر ذا طبيعة خاصة، و مشاكله معقدة ومنازعاته متنوعه.

و لدراسة هذا الموضوع، طرحت عدة إشكالات أجبت عليها عن طريق هذا البحث، تتعلق بواقع نظام الشهر الشخصي؟ هل أخذ به المشرع الجزائري؟ ما هي حقيقة عقد الشهرة في نظام الشهر الشخصي؟ ما هي مختلف الاشكالات التي طرحها عقد الشهرة في المجال القضائي ؟

للإجابــــة عن كــــل هــــذه الإشـــــكالات، ارتـــــــأيت تقســــيم الخطة إلى مبحثين، و المبحث إلـــــى ثلاث مطالب، حـــــــــــفاظًا على توازن الخطة و تسهيل قراءة المعلومــــــات، فعــــــالجت الموضوع حسب الخطة التالية

الخطة

المبحث الاول: مفهوم عقد الشهرة

المطلب الأول: المطلب الأول: تعريف عقد الشهرة و دوره في نظام الحيازة

المطلب الثاني: إجراءات عقد الشهرة.

المطلب الثالث: مكانة عقد الشهرة في ظل نظام الشهر العيني

المبحث الثاني: إشكالات عقد الشهرة الميدانية

المطلب الأول: إشكالاته في الأملاك العمومية

المطلب الثاني: إشكالاته في أملاك الخواص

المطلب الثالث: إشكالات اخرى

خاتمة

تـــمـــهــيـــــد

نظام الشــــهر الشـــخصي هـــــو أول نـــــظام في العالم الذي نظم الملكية العقارية، وقد كان العـــــقار مــثــلـه مــثل المنقــول، منظم تــحــت قاعـــدة الحــيازة سـنــــد الملــكية، وتعد الحيازة هــي القــاسـم المـشتــرك بيـــن هذا النظـــام و عقــد الشهــــرة محل الدراسة في هذه المداخلة.

. ربما يتساءل شخص لماذا ندرس عقد الشهرة، ونتناول تعريفه وكيفية تحريره رغم أن المرسوم المنظم لهذا الاجراء تم الغاؤه، وتم استبدال آليات عقد الشهرة بالتحقيق العقاري طبقا للقانون 07-02.

. حقيقة لقد تم الغاء المرسوم 83-352، ولم يعد في مقدور الاشخاص تحرير عقود شهرة تبعا له، لكن الاشكالات الواردة على هذه العقود لا تزال مطروحة أمام القضاء، بل هناك عقود شهرة محررة بتواريخ لاحقة للإلغاء المرسوم المنظم لها، ذلك أن قانون اثبات الملكية عن طريق تحقيق عقاري اجاز استمرار العمل بالمرسوم 83-352 بالنسبة للملفات المطروحة أمام الموثقين قبل صدور القانون 07-02.

 وللبت في الاشكالات المترتبة على تحرير هذه العقود كان لزوما معرفة هذا العقد وتكوينه وشروطه حتى يتمكن القاضي من التصدي الى الدعاوى القضائية المرفوعة بصدده، خاصة وان العمل بهذه العقود يبقى ساريا الى غاية الانتهاء من اجراءات المسح في كامل التراب الوطني.

          يعتبر عقد الشهرة عــــــقدا مـــــــــــن طبيعة خاصة، و لأهمـــــــية مكانته في القانون العقاري، و خاصـة في نظام الشـــــــــهر الشخصي، و نظرًا لعدم استــــــكمال عملية المــــسح في كامل الاقليم الجزائري، فان هذا العقد طرح عــــــــــدة مشاكل ميـــــــدانية، سوف نذكــــــــر أهمها مــــــــــــن خلال تقـــــــسيــــم هـــــــــذ المداخلة الى مبحثين، يتعلق الاول بمفهوم عــــــــــقد الشهرة ودوره في نظام الحيازة، يتعلق الـــــــثاني بإشكالاته الميدانية، كما قسمت كل مبحث الى ثلاث مطالب حفاظا على توازن الخطة.

المبحث الأول: مفهوم عقد الشهرة

          يستمد عقد الشهرة أساسه القانوني، من نصوص القانون المدني المتعلقة بآثار الحيازة و التقادم المكسب، والمرسوم رقم 83-352 المؤرخ في 21/09/1983، المتعلق بسن إجراء إثبات التقادم المكسب وإعداد عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية، فعقد الشهرة هو عقد توثيقي، لا يمكن حصر مفهومه بسهولة لأنه ليس كباقي العقود، و لذا حـــللت مفــــــهومه في المطلبين التاليين.

          المطلب الأول: تعريف عقد الشهرة و دوره في نظام الحيازة

          لــم يحدد المشرع تعـريفًا لعقد الشهرة، و ترك ذلك للــفـــقه، فيمكن تعريفه كالتالي:" هو عقد رسمي يعد من قبل الموثق طبقًا للأشكال القانونية و في حدود سلطته و اختصاصه، يتضمن إشهار الملكية على أساس التقادم المكســـب بناءً على تصريح طالب العقد[1]" تبناه المشرع الجزائري من أجل تطهير الوضعية العقارية للأملاك.

إذن فهـو عقد أحادي الطرف، لكن مصطلح عقد يفيد توافق إرادتين، من المفروض يسمى محرر شهر التقادم المكسب[2]، وهذا ما يفهم من النص الفرنسي للمرسوم اعلاه اذ جاءت المادة بمصطلح Acte وليس Contrat ،في حين أن الموثقين يعتبرونه مصطلح صحيح كون العقود التوثيقية تصنف إلى قسمين تعاقدية؛ و تحمل توافق إرادتين، و تصريحية؛ يستقبل فيها الموثق التصريح الذي يحرر بشأنه عقدا رسميا.

 عقد الشهرة يطالب به صاحب الصفة و المصلحة، و يكون دائمًا محله عقار أو حق عيني عقاري و له شروط، فـنجـد أصله في القانون المدني و بالتحديد في المادتين التاليتين:  

المادة 827 من القانون المدني " من حاز منقولاً أو عقارًا أو حقًا عينيًا منقولاً كان أو عقارًا دون أن يكون مالكًا له أو خاصًا به صار له ذلك ملكًا إذا استمرت حيازته له مدة خمسة عشر سنة بدون انقطاع."

وقد جاء النص اعلاه تحت باب آثار الحيازة و التقادم المكسب، هو عقد يحوّل الحيازة[3] ( الفعلية أي وضــــع اليد) إلى الملكية، كما أن المادة 828[4]من نفس القانون، توحي أيضًا إلى عقد الشهــــرة، و بالتالي فـــــإن هذا العقــــد يشتــــرط للمطالبة بانعقـــــاده توفر الحيــــازة على العقار المراد امتــــلاكه و نـــــلاحظ اختلاف في المدة الزمنية التي تنـص عليهـما المادتـــــــين المذكـورتــيـــن آنفًــــــا، بالنسـبة لمـدة خـمسة عشر سنة في حالة عدم وجود سند صحيح[5]، أمّا مدة عشرة سنوات في حالة وجود سند صحيح.

يشترط في الحيازة للعقار أن تكون حيازة هادئة و مستمرة و دون انقطاع طيلة المدة[6] المشترطة.

. عقـد الشهــرة لا يكون إلا فـي الأراضي التي لم يمسها المسح و كذا العقارات التي ليس لها عقود أو سندات مشهرة، كما أنه لا يجوز توقيعه على عقار محبس أي يمكن تطبيقه في العقارات الغير ممسوحة و الأملاك الخاصة.

 فهو عقد له صفة تقريرية و تصريحية أي يمكن إثبات عكس ما جاء فيه بكل الطرق كون حجـــيــته مـــحـــدودة في تصريحات الشـــهود و التي يمكن إثبات عكسها، و كذا توفره على بيانات قابلة للإبطال.

هذا العقد من اختصاص المــــوثق هو الذي يصدره شرط أن يكـون مختـص إقليمـــيًا، و يلجأ إليه صاحب الصفة و المصلحة لاستصداره.

 عقد الشهرة هو عقد يهدف إلى التمليك بعد الحيازة[7] أي الاعتراف بالملكية العقارية على الأراضي التي يحوزها أصحابها دون سندات ملكية، يعني ذلك الاعتراف بالملكية و ليس معاينة الحيازة، فوجد هذا العقد لتسوية الوضعية القانونيــــة للعقار للحد من الــــنــــــزاعات و المنازعات عليه، و كل ذلك لتسويه الوضعية القانونية للعقار في الجزائر.

المطلب الثاني: إجراءات عقد الشهرة

          يشترط في الحائز قبل التطرق إلى إجراءات عقد الشهرة، أن يحوز عقارًا لم تمسه إجراءات المسح[8]، طبقًا لما جاء به الأمر رقم 75-74 المؤرخ في 12/ 11/ 1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري، كما يشترط أن يكون العقار من نوع الملك، و تكون الحيازة مستمرة و غير منقطعة، و غير متنازع عليها، علانية غير مشوبة بلبس، تستمر هذه الحيازة طبقًا للمدة الومنية المذكورة في المواد الخاصة بالحيازة المذكورة في القانون المدني المدني.

          بتوفر هذه الشروط، يمكن للحائز أن يلجأ إلى الموثق المسؤول عن مكتب التوثيق المختص إقليميًا، لإعداد عقد الشهرة للاعتراف بالملكية.

إن عقد الشهرة له إجراءات خاصة به تميزه عن باقي العقود، و تتمثل فيما يلي:

§       بعد تقدم الحائز إلى مكتب التوثيق، يقدم للموثق كل المعلومات اللازمة عن طبيعة الملكية[9] و موقعها و مشتملاتها، و مساحتها و كذلك الرسوم و التكاليف لمترتبة عليها مع تعيين ذوي الحقوق و المستفيدين منها.

§       و يقدم الحائز الوثائق التالية[10]:

-         الأوراق المثبتة للحالة المدنية الخاصة بالمعني أو المعنيين في حالة تعددهم.

-         الشهادات المكتوبة ( قد يفـــــهم منها إفادات الشهود المكتوبة، لكن يجب الإشارة إلى أمرين؛ الأول أن الموثق ليس بقاض و عليه فلا يحقق في الشهادة المكتوبة، بمفهوم قانون الإجراءات المدنية، أي بتقدير موضوعها، فهو يحرر العقود و يقدم نصائح، و يبدي رأيه مـــــادام العقد المعروض عليه غير مخالف للقانون، الثاني أن هذه الشهادة إن لم يتضمنها الملف المقدم إلى الموثق، فهذا لا يؤدي إلى رفضه لأنها ليست مكون جوهري في عقد الشهرة[11]).

-         مخطط الملكية الذي يعده الأشخاص المعتمدون ( هؤلاء الأشخاص هم إما خبراء عقاريين، مهندسين معماريين، خبراء في القياس، أو مكاتب الدراسات).

-         تصريح شرفي بأن المعني أو المعنيون يمارسون على العقار حيازة تطابق أحكام المادة 827 من القانون المدني، ( عند الاقتضاء، السندات و الشهادات الجبائية التي يمكن للمعنيين أن يدلوا بها).

§       يلتمس الموثق- المقدم إليه الطلب- من رئيس المجلس الشعبي البلــــــدي، و نائب مدير الشؤون العقارية و أملاك الدولة في الولاية[12]، تحديد الوضعية القانونية للــــعقار، في نظر التشريع الساري[13].

§       يقوم الموثق بعدها بنــــشر إعــــلان الطلب بإعداد عقد الشهرة، عن طريق الإلصاق في مقر البلدية لمدة أربعة أشهر، و النشر في الصحيفة الوطنية و الجهوية، قصد اطلاع الغير عليه و تقديم الاعتراضات المحتمل وجودها، وذلك على نفقة الأطراف المعنية.

§       يدعى كل شخـــــــص للإدلاء بمطالبه بشأن العقار أو الحقوق العينية العقارية، التي هي محل الطلب، يقدمها مكتوبة إلى الموثق، في أجل أربعة أشهر ابتداءً من تاريخ النشر المذكور أعلاه.

§       في نهاية الآجال المذكورة آنفًا (أربــــــــعة أشهر)، و فـــــي حالة عدم وجود اعتراض سواء من الســــلطات العمـــــــومية أو الخواص، يقوم الموثق المسؤول بإعـــــــداد عــــقــــــد الــــــشهرة الـــــــمتضـــــــمن الاعتراف بالملكية باسم المعني أو المـــــعــــنيــــــين دون تعطيل، و فــــــــي حــــــالة الاعتراض على صفة المالك الحائز، يـــــحيل المــــوثـــــــــق الأطراف المعنية على القضاء المختصّ لحل نزاعهم.

§       يودع لدى المحافظة العقارية، قصد النشر عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية مصحوبًا بالوثائق المذكورة أعلاه المرفقة بالطلب، و ذلك بعد تسجيله.  

المطلب الثالث: مكانة عقد الشهرة في ظل نظام الشهر العيني

لهذا المطلب خصوصيته، كون عقد الشهرة باعتباره محرر طبقا لنظام الشهر الشخصي، ونظرا لأن هذه العقود لا تزال سارية المفعول كمرحلة انتقالية إلى غاية المسح الكامل و الشامل لأراضي الجزائر طبقا لنظام الشهر العيني، ففي هذا المطلب ندرس القانون 07-02 الذي الغى المرسوم المنظم لعقد الشهرة و الإجراءات البديلة التي قننها المشرع،

. تسجل عقود الشهرة وتشهر بالمحافظة العقارية، بعد استيفاء جميع الشروط المنصوص عليها قانونا، اذ  يقوم الموثق بتسجيل العقد لدى إدارة التسجيل طبقا لنص المادة 75 من الأمر 76-105 المؤرخ في 09/12/1976، المتعلق بقانون التسجيل ووفقا للــمادة 14 من الأمر 75-74 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري، ثم يقوم الموثق بإشهار عقد الشهرة أمام المحافظة العقارية المختصة إقليميا، حسب نص المادة 09 من المرسوم 83-352، وضمــــــن الآجال المنصوص عليها في المادة 90 من المرسوم 76-63، المتعلق بتأسيس السجل العــــقاري. وعدلت المادة 10 من قانون المالية لسنة2004 الآجـــــــــــــــال بموجــــــــب القانون رقم 03-22، المؤرخ في 28/12/2003[14].

لكن حسن ما فعل المشرع بإلـغائه لعقد الشهرة، و الذي طرح عـدة مشـاكل قانونية، لكن بقي العمل به كمرحلة انتقالية[15] في تطبيق القانون الجديد إلى غاية إتمام إجراءات المسح في كامل التراب الوطني، القانون الملغي للمرسوم المنظم لعقد الشهرة، و هو قانون رقم 07-02 المؤرخ في 27/02/2007 المتضمن تأسيس إجراء لمعاينة حق الملكية العقارية و تسليم سندات الملكية، عن طريق التحقيق العقاري و هذا القانون جاء لإصلاح الوضعية الرديئة التي تسببت فيها العواقب السيئة لعقد الشهرة.

يطبق هذا الإجراء على كل عقار لم يخضع لعملية مسح الأراضي العام، كما يشمل العقارات التي لا يحوز أصحابها سندات ملكية أو التي حررت بشأنها سندات ملكية قبل تاريخ 01/03/ 1961، و التي لم تعد تعكس الوضعية العقارية الحالية، و لا تطبق أحكام هذا القانون على الأملاك العقارية الوطنية، و كذا الأراضي المســماة سابقًـــا بأراضي العــرش و الأملاك الوقفية[16]، و يمكن لكل شخص  طبيعي أو معنوي أن يمارس الحيازة على عقار، بنفسه مباشرة أو بواسطة شخص آخر، أو حائز لسند ملكية محرر قبل التاريخ الموضح أعلاه، للحائز أن يطلب إجراء تحقيق عقاري لمعاينة حق ملكيته و تسليمه سند ملكية، وتوجه طلبات فتح التحقيق العقاري، إلى مسؤول مصالح الحفظ العقاري الولائي المختص إقليميًا.

يكون التحقيق العقاري[17] بمعاينة حق الملكية العقارية و الحقوق العينية العقارية الأخرى، الأعباء المثقل بها العقار إن وجدت، مساحة العقار و حدوده و كذا معالمه، تعيين محتواه المادي[18]، تمثيل العقار في رسم بياني عن طريق مخطط  يعده مهندس خبير عقاري،

المبحث الثاني: إشكالات عقد الشهرة الميدانية

          هذا المطلب خــــــصصته للتـــــحليل و التعلـــــــيق على العـــــواقب السيئة لعقد الشهرة، و الخلط الذي وقع على الآجال المنصوص عليــــــها في المرسوم الـــــذي نضمه، والجهة القضائية المختصة بالفصل فيه، وكذا الكم الهائل من القضايا المجدولة على مستوى المحاكم لطلب ابطال هذا العقد، وتباين القضاء في كيفية التصدي لمختلف هذه القضايا، وكذا مختلف الاشكالات التي قد تطرح بسبب هذا العقد في حالة طلب تحقيق عقاري او في حالة الطعن فيه امام لجان المسح البلدية وغيرها،و عليه قسمت هذا المبحث إلى ثلاثة مطالب، المطلب الأول يخص إشكالات هذا العقد في الأملاك العمومية، و الثاني إشكالاته في أملاك الخواص، والثالث يتعلق بمختلف الاشكالات الاخرى سواء امام الجهات القضائية او الادارية او غيرها.

المطلب الأول: إشكالاته في أملاك الدولة

لقد أصدر مجلس الدولة قرار تحت رقم 193900 بتاريخ 24/ 04/ 2000، الذي ألغى قرار مجلس قضاء تيزي وزو، حول دعوى رفعها المدعين طالبين إبطال اعتراض البلدية في إعداد عقد الشهرة لصالحهم.

تتلخص وقائع هذه القضية، في أن مدعين رفعوا دعواهم إلى القضاء لإبطال الاعتراض الصادر عن البلدية في إعداد عقد الشهرة، الواقع على أرض من أملاك الدولة، لكن مجــــلس قضاء تيزي وزو، رفض دعوى المــــــدعين على أساس المادة 169 مكرر من قانون الإجراءات المدنية حينها، و التي لا تجيز رفع دعوى إدارية، إلا عن طريق الطعن في القرار الإداري، و اعتبر المجلس اعتراض البلدية بمثابة قرار إداري بأتم معنى الكلمة.

إثر الاستئناف، ألغى مجلس الدولة هذا القرار، و اعتبر أن دعوى منع الاعتراض، هي دعوى القضاء الكامل، و ليس دعوى إلغاء.

في هذه القضية يوضح مجلــــــس الدولة، أن القــــضاء الإداري قد كرس حق الدولة في اللجوء إلى القضاء لطلب إلغاء عقود الشهرة غير قانونية المنصبة على أملاكها، حتى بعد شهرها، و أن مدة أربعة أشهر الممنوحة للاعتراض، ما هي إلا آجال لمعارضة تحرير عقد الشهرة، و ليست آجال للطعن القضائي، كما يظـــــــــــن البعض فلا يتقادم حق الدولة في المطالبة بإبطال عقد الشهرة الواقع على أملاكها، إلا بتقادم المطالبة بالحق العقاري المشهر حسب قواعد القانون العام.

تصدى مجلس الدولة، و قبله الغرفة الإدارية للمحكمة العليا، في وجه كل عقود الشهرة المقررة على أملاك الدولة، و إبطالها حتى ولو لم يتم اعتراض البلديات و مديريات أملاك الدولة في مدة أربعة أشهر المنصوص عليها في المرسوم المذكور آنفًا المنظم لعقد الشهرة، كون أنه من المسلم به قانونًا أن أملاك الدولة و خاصة العامة، هي محمية غير قابلة للتملك و لو بالتقادم أو الحجز عليها، فهي أملاك وطنية[19]، و للدولة وحدها حق التصرف فيها، وكذا تطبيقًا للمادة 689[20]من القانون المدني، وعملاً بالمرسوم الخاص بعقد الشهرة نفسه، الذي سبقت دراسته في المطلب السابق و الذي حدد العقار الذي يجوز فيه إصدار هذا العقد.

هناك قرار آخر لمجلس الدولة المؤرخ في 24/ 04/ 2000 تحت رقم 1194633 في قضية مدعي ضد برج الغدير بولاية سطيف، أكد هذا القرار الاجتهاد المستقر عليه في هذه المسألة منذ القرار الصادر بتاريخ 09/ 03/ 1998 تحت رقم 129947 و الذي اتخذته المديرية العامة للأملاك الوطنية مرجعًا في تعليمتها المؤرخة في 21/ 12/ 1999، موجهة إلى مدراء أملاك الدولة، و محافظي الشهر العقاري عبر الولايات، لحثهم على التدخل ضد هذه العقود و عدم إشهارها، و طلب إبطالها أمام القضاء و ذلك في أية مرحلة كانت عليها العملية.

تطابق الاجتهاد القضائي مع ما ذهبت إليه الغرفة العقارية بالمحكمة العليا، في قرارها المؤرخ في 29/ 03 /2000 تحـــــــت رقم 190541، و الـــذي جاء فيه؛ أن الاعتراض على إجراءات الشهر أمام الموثق، لا يمنع البلدية من التدخل في النزاع، و طلب إبطال عقد الشهرة، و قاضي الموضوع هو الذي يقدر الأدلة.

كل القرارات القضائية أكدت الصفة التقريرية لعقد الشهرة، و بذلك استرجاع الدولة لعقاراتها المستحوذ عليها عن طريق الغش و تهاون بعض المسؤولين، وفي هذا تحقيق للمصلحة العامة و الخاصة في آن واحد.

فيما يخص القضاء المختص للفصل في طلبات إلغاء عقد الشهرة، و تكون الدولة طرفًا في النزاع، فقد تخلى – في مرحلة اولى - القضاء الإداري، عن اختصاصه و حول ذلك للقاضي العادي باعتباره بصفته حامي الحقوق الفردية الناتجة عن العقود التوثيقية، و هذا ما أكده قرار مجلس الدولة، الصادر بتاريخ 12/ 06/ 2000 تحت رقم 199294 و الذي جاء فيه أن العقد التوثيقي، تخرج مسألة إلغائه من نطاق صلاحيات القضاء الإداري، مما يتعين التصريح بعدم الإختصاص.

لكن وكمرحلة ثانية وبعد صدور قانون الاجراءات المدنية والادارية تبعا للمادة 800 واحترامًا للمعيار العضوي، عندما تكون الإدارة طرف في نزاع متعلق بإلغاء عقد الشهرة الواقع على أملاكها، يؤول الاختصاص في الفصل في ذلك النزاع إلى القاضي الإداري وترك هذا النوع من الدعاوى من اختصاص القضاء الكامل.

. ملاحظة: لا يمكن بأي حال من الأحوال أن نجد عقد شهرة باسم الدولة، لا ن عقود الشهرة تحرر لفائدة الاشخاص الطبيعية وعلى الملكيات الخاصة، غير أنه قد يحدث ونجد عقد شهرة حرر على وعاء عقاري تابع للاملاك العامة، وهنا يمكن ابطاله لوروده على هذه الاملاك التي منع القانون تحرير عقود شهرة عليها.

المطلب الثاني: إشكالاته في الأملاك الخاصة

للأسف أن الموثقين يحررون عقود شهرة حتى في العقارات التي لها سندات مشهرة، كما أصبح هذا العقد يحرر دون تحقق من المستندات من طرف الموثقين، و أملاك الخواص هو المجال الذي تكثر فيه إشكالات عقد الشهرة، و سأوضح ذلك من خلال التطبيقات القضائية، الثابتة من خلال القرارات القضائية التي تعالج هذا الموضوع.

 القرار الصادر عن المحكمة العليا، بتاريخ 07/ 06/ 2000 تحت رقم 224654[21]، في قضية بين الخواص، تتلخص وقائعه في أن المطعون عليهم، قد رفعوا دعوى ضد الطاعنين طالبين إلزامهم بعدم التعرض للأرض التي يستغلونها و التي آلت إليهم عن طريق الميراث من والدهم التي حازها لمدة أكثر من أربعين سنة، و قد تحصلوا على عقد شهرة بتاريخ 27/ 03/ 1993، و تمسك الطاعنون ببطلان عقد الشهرة، استنادًا إلى أن الأرض المتنازع عليها، هي ملك لجدهم و قد صدر حكم لصالحهم بطرد المطعون عليهم، الذين تحصلوا على عقد شهرة دون أن يكونوا حائزين لهذا العقار، فصدر حكم يقضي بإلزام الطاعنين بعدم تعرضهم للمطعون عليهم في أرضهم، لكن الطاعنون يتمسكون ببطلان عقد الشهرة، لوقوعه على عقار في حالة شيوع بين كل الورثة و بعدم صحة الحيازة.

 لكن قضاة الموضوع سببوا قرارهم، على أساس أن آجال الاعتراض في عقد الشهرة محدد في النصوص الخاصة التي تحكمه، و ذلك دون مناقـــــشة الحيازة إن كانت قانـــونية أم لا، و عليه فإن المحكمة العليا قد استقرت على مبدأ وهو: أن القضاء بأن عقد الشهرة يخضع لنصوص خاصة، تحكم طرق الاعتراض فيه وفق الآجال المحددة، هو قضاء غير سليم، فلا يوجد أي نص في القانون المدني أو قانون الإجراءات المدنية يحدد أجل رفع دعوى البطلان، المتعلقة بعقد الشهرة، و استنادًا إلى النص العام الذي يقضي بأن كل الأعمال القانونية خاضعة للرقابة القضائية، و أن تلك الآجال المنصوص عليها في المرسوم المنظم لعقد الشهـــرة، هي مواعــــيد ملزمة للموثق فقط، مما يشكل ذلك تقصيرًا و خطأ في تطبيق القانون، و يعرض القرار المطعون فيه للنقض،

. و في موضوع آجال الاعتراض في عقد الشهرة، صدر قرار بتاريخ 29/ 12/ 2001 تحت رقم 215227[22]، الذي وضع مـــــبدأ، أنه من المقرر قانونًا أن ميعاد الاعتراض على إعداد عقد الشهرة، خلال مدة أربعة أشهر المنصوص عليها في المرسوم المنظم لهذا العقد، تكون إما من تاريخ النشر عن طريق الصحافة، أو من تاريخ اللصق بمقر البلدية، و إن الأخذ بأحدهما من طرف القضاء، لا يؤثر على صحته، و هذه المهلة لا تتعلق بالدعوى المدنية أمام المحاكم لإبطال عقد الشهرة و التي تخضع لمهل التقادم المنصوص عليها في القانون المدني.

قرار المحكمة العليا المؤرخ في 27/ 09/ 2000 تحت رقم 198951[23]، تتلخص وقائع هذه القضية- و التي هي بين الخواص- في ؛ أن الطاعن رفع دعواه لرفع المعارضة التي قامت بها المطعون عليها ضد تقديم عقد الشهرة المتعلق بالاعتراف بملكية القطعة الأرضية المتنازع عليها، فالطاعن لم يثبت الحيازة المستمرة الهادئة العلانية و الغير ملتبسة، طبقًا للمادة الأولى من المرسوم المنظم لعقد الشهرة، و بالتالي فمعارضة المطعون عليها المسجلة لدى الموثق المختص ثابتة و قانونية، و هذا ما ذهب إليه قضاة مجلس قضاء بجاية، و عليه قررت المحكمة العليا، رفض طعن الطاعن لعدم التأسيس،

. و هذا ما جاء في قرار آخر يوحد الاجتهاد القضائي في هذا المجال المؤرخ في 25/ 04/ 2001 تحت رقم 206394[24]،الذي جاء بمبدأ: أنه من المقرر قانونًا، عند وجود عقد الشهرة فإن قضاة الموضوع ملزمين بمراقبة الشروط المتعلقة بالحيازة، للتأكد من وجود تصرفات مادية للحيازة الممارسة طيلة عشر سنوات لتمكين المحكمة العليا من ممارسة رقابتها، و اتبعه قرار آخر صدر في  23/ 04/ 2003، تحت رقم 246722[25]، في قضـــية حول القـــسمة و تبين أن القسمة النهائية غير ثابتة في الحقوق الميراثية، فالقضاء ببطلان عقد الشهرة لعدم توفر شروط الحيازة المؤدية إلى التقادم المكسب يعد تطبيقًا سليمًا للقانون.

و قرار آخر للمحكمة العليا تحت رقم 202764[26]، المؤرخ في 27/09/ 2000 تكمن وقائع القضية، في أن الطاعن طعن بالنقض، في قرار صادر عن مجلس قضاء باتنة الذي قضى باعتماد خبرة التي بحسبها تم إلغاء الحكم المستأنف، و الطاعن أسس طعنه على الوجه الوحيد المأخوذ من مخالفة القانون؛ بأن عقد الشهرة، جاء بناءً على تصريحات الطاعن وهو عقد جديد يعد مخالفًا للمادة 324 مكرر5[27] من القانون المدني معتبرًا عقد الشهرة عقد صحيح شكلاً و مضمونًا و أنه رسمي، له حجية مطلقة إلى أن يثبت تزويره، بذا فالقرار المطعون فيه قد خالف القانون مما يستوجب نقضه و إبطاله.

و أسست المحكمة العليا قرارها، على أن العقد التوثيقي يتضمن نوعين من البيانات؛ أولاً البيانات التي تتعلق بالوقائع التي يباشرها الموثق بنفسه، أو الوقائع المادية التي يقوم بها الأطراف أمام الموثق الذي يعاينها، و هذا النوع من البيانات تكون حجة حتى الطعن فيها بالتزوير، و ثانيًا البيانات المتعلقة بالتصريحات و الاتفاقات التي يتلقاها الموثق من الأطراف تكون حجة إلى أن يثبت العكس، و هذا ما أخذ به المجلس القضائي، في قراره الذي سمح بإثبات عكس ما جاء في عقد الشهرة كونه قائم على مجرد تصريحات الأطراف و بالتالي يتعين التصريح برفض طعن الطاعن لعدم التأسيس.

المطلب الثاني: إشكالات اخرى

-          . عقد الشهرة ليس عقدا بالمفهوم القانوني:

. لقد اثار عقد الشهرة عدة اشكالات أمام الجهات القضائية من خلال الفهم المختلف للقضاة لعقد الشهرة واسقاطه على النص القانوني الذي يعرف العقد، وبالتالي اخضاعه للقواعد العامة للعقود في مسألة الابطال، أو اعتباره محررا تصريحيا والنظر اليه على انه او محرر ذو طبيعة خاصة، والدعوى التي ترفع للطعن فيه هي دعوى الغاء وليس دعوى ابطال، كما اختلفت الجهات القضائية في حساب مواعيد الابطال، هل تبدأ من تاريخ الشهر، او من تاريخ العلم بالسند والذي غالبا ما يكون عند استعماله ليدخل الطرفان في دوامة من الدفوع، اذا يدفع المدعي بعدم العلم ويدفع المدعى عليه باحترام شكليات العقد والاعلان في الصحف والتعليق بالبلدية والشهر بالمحافظة العقارية وغيرها من الدفوع.

. لقد اختلفت الجهات القضائية في الرد على الدفع المتعلق بتقادم الحق في رفع دعوى ابطال عقد الشهرة،

. فهناك احكام قضائية استجابت للدفع وقضت بعدم قبول الدعوى، وهذا ما ذهبت اليه عدة احكام منها:

. الحكم الصادر في 15-06-5015 عن محكمة طولقة الذي جاء في حيثياته أن عقد الشهرة محل الابطال حرر بتاريخ 03-01-1995 ومشهر في 16-01-1995 غير أن دعوى الحال تم رفعها في 13-04-2005 أي بعد مرور 20 سنة من تحرير العقد محل البطلان.

. حيث انه ومن المقرر قانونا وبناء على المادة 102 فقرة 2 من القانون المدني فانه يتعين على المحكمة قبول دفع المدعى عليهم وعلى اساسها الحكم بعدم قبول الدعوى لسقوطها بالتقادم بمرور اكثر من 15 سنة.

. في حين هناك احكام أخرى تصدت للدفع بسقوط الدعوى بالتقادم بالرفض باعتبار عقد الشهرة محرر وليس عقدا بمفهوم المادة 54 من القانون المدني، فهو ليس اتفاقا مع أي طرف، ولا التزاما لشخص في مواجهة أي شخص آخر، بل هو مجرد محرر تصريحي يتم امام موثق يقوم بتوثيق واقعة مادية في محرر رسمي، اكسبه المشرع حجية قانونية حتى يثبت العكس، كما ارجع الحكم سبب استبعاد الدفع كذلك الى ان عقد الشهرة حسب ما جاء في النص الفرنسي للمرسوم 83-352 المتعلق بإجراء لإثبات التقادم المكتسب وإعداد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية، جاء بمصطلح، (acte ) أي محرر ، وليس (contrat)، أي عقد، وعليه فان المادة 102 تنص على تقادم دعوى بطلان العقود التبادلية ثنائية الارادة، وليس المحررات التصريحية والتي لا تعتبر عقودا بالمعنى القانوني، وهذا ما ذهبت اليه المحكمة العليا وتبعتها احكام قضائية:

. القرار الصادر عن المحكمة العليا، بتاريخ 07/ 06/ 2000 تحت رقم 224654 الذي جاء فيه ((.... لا يوجد أي نص في القانون المدني أو قانون الإجراءات المدنية يحدد أجل رفع دعوى البطلان، المتعلقة بعقد الشهرة،... ))

. وسار على هذا النهج الحكم الصادر في 15-06-2016 فهرس 1088-16 عن محكمة طولقة، الذي جاء فيه أن عقد الشهرة (( ليس اتفاقا مع اي طرف ولا التزاما لشخص في مواجهة شخص اخر، بل هو عقد تصريحي بواقعة مادية حرر في شكل رسمي واكسبه المشرع حجية قانونية حتى يثبت العكس)).

-         بالنسبة للاشكالات المتعلقة باجال الاعتراضات.

. هناك قرار اخر مناقض للقرار الاول جعل ان مهل تقادم عقد الشهرة هي المهل المنصوص عليها في القانون المدني وهو القرار بتاريخ 29/ 12/ 2001 تحت رقم 215227^[28]، الذي وضع مـــــبدأ، أنه من المقرر قانونًا أن ميعاد الاعتراض على إعداد عقد الشهرة، خلال مدة أربعة أشهر المنصوص عليها في المرسوم المنظم لهذا العقد، تكون إما من تاريخ النشر عن طريق الصحافة، أو من تاريخ اللصق بمقر البلدية، و إن الأخذ بأحدهما من طرف القضاء، لا يؤثر على صحته، و هذه المهلة لا تتعلق بالدعوى المدنية أمام المحاكم لإبطال عقد الشهرة و التي تخضع لمهل التقادم المنصوص عليها في القانون المدني.، وحسب رأينا هذا الجملة جاءت عرضية، اذ المبدأ الذي جاء به القرار هو استبعاد اجل 4 اشهر المتعلقة بالاعتراض والتي لا تعتبر سببا في عدم قبول الدعوى،

. هناك من تصدى للدفع بسقوط الحق من تاريخ الشهر كما جاء في تاسيس الحكم الصادر بتاريخ 01-07-2015 فهرس 1227-15عن محكمة طولقة، اذا جاء في حيثياته: وحيث ان تمام عقد الشهرة يكون من تاريخ شهره، وهو التاريخ الفعلي لانتقال الملكية، وقيام حجيته في مواجهة الغير، والذي على اساسه يتم حساب اجال التقادم، .... وبالرجوع الى عقد الشهرة محل دعوى البطلان نجده مشهر بتاريخ 21-05-2000 و دعوى الحال رفعت بتاريخ 22-04-2015 وهو 14 سنة و 11 شهرا، والنص الساري هو المادة 101 من القانون المدني قبل تعديلها والتقادم يحسب 15 سنة كاملة، وبالتالي يبقى شهر واحد لسقوط الدعوى بالتقادم، وعلى هذا الاساس واستنادا الى المادة 07 من نفس القانون تم استبعاد الدفع.

. غير انه حسب رأينا الشخصي تبقى اجال رفع دعوى الغاء عقد الشهرة غير محددة بأجل، نظرا لكون العقد تصريحيا ومبنيا على التقادم المكسب، والذي قد يقوم للغير في اي مرحلة، ومتى ثبت هذا الحق قام الحق كذلك في الغاء عقد الشهرة ولو كان هذا الحق لاحقا لتاريخ تحرير او شهر عقد الشهرة، ذلك ان التقادم المكسب يعتبر من اسباب الملكية، ويمكن الاستناد عليه حتى في مواجهة صاحب السند الرسمي المشهر شهرا شخصيا.

. كما نعرف ان الدعاوى المتعلقة بابطال عقود الشهرة اغلبها تتعلق بعقود ابرمت قبل 2007 اي قبل صدور قانون اثبات الملكية عن طريق التحقيق العقاري والقانون المدني تم تعديله بموجب القانون 05-10 صدر بتاريخ 20 جوان 2005، وعليه – وعلى فرض صحة قبول الدفوع المتعلقة بتقادم الدعاوى، فهل ناخذ بالتقادم 10 سنوات طبقا للمادة 101 او 15 سنة طبقا للمادة 102 من القانون المدني، وعليه

. اذا اعتبرت دعوى ابطال ناخذ بالمادة 101 والاجل 10 سنوات ، غير انه يجب الانتباه الى تعديل هذه المادة والتي كانت قبل ذلك تعطي اجل 15 سنة لرفع دعوى الابطال، وهنا يجب تفعيل المادة 07 من نفس القانون في حساب الاجل

. حيث واستنتاجا مما سبق ، فان الشخص صاحب عقد الشهرة قد يلجا الى استصدار هذا العقد ثم يقوم باخفائه، وبعد مدة يقوم باستظهاره ويواجه به الغير مطالبا اياه بالخروج من ملكيته، في حين ان المدعى عليه قد يكون هو واضع اليد الفعلي على العقار للمدة الكافية للتقادم، ما يدفع هذا الاخير الى الدفع بالتقادم المكسب او بطلب ارجاء الفصل في دعوى الطرد الى غاية الفصل في دعوى ابطال عقد الشهرة،

. حيث وتبعا لما سبق كذلك فقد يرفع الحائز الفعلي دعوى ابطال عقد الشهرة، ويدفع المدعى عليه بتقادم دعوى الابطال، ويتفاجأ بالقضاء بعدم قبول دعواه لمرور اكثر من 15 سنة تطبيقا لنص المادة 102 من القانون المدني فيكون رفض القضاء للدعوى باعتبارها دعوى ابطال تقادمت،

فيتم الترجيع ويتمسك بالتقادم المكسب، ويتم رفض دفعه باعتباره يتعلق بالحيازة، في حين لا يجوز الجمع بين دعوى الملكية والحيازة طبقا لقانون الاجراءات المدنية والادارية، في حين كان على الجهة القضائية الرد على طلبه والتحقيق فيه، ذلك انه كان يدفع بالملكية، اي الملكية المبنية على التقادم المكسب، اي بمعنى اخر البحث ان كان حائزا 15 سنة او لا، ونؤكد انه دفع بالملكية وليس بالحيازة، لان دعوى الحيازة المنصوص عليها في المواد اعلاه تتعلق بدعاوى حماية الحيازة ( منع التعرض، وقف الاعمال الجديدة، الاسترداد)، وليست نفسها الملكية البنية على الحيازة، او التقادم المكسب.

. لكن نحن نرى عكس ذلك لان عقد الشهرة كما سبق بيانه هو محرر لا يتوافر على اركان العقد المنصوص عليها في المادة 53 من القانون المدني، وبالتالي لا ينطبق عليه الاجل المنصوص عليه في المادة 102 من القانون المدني ومنه لا يمكن رفض دعوى الابطال لمرور 15 سنة، بل تكون مقبولة والقاضي يبحث في شروط الحيازة واركانها كما يبحث في واضع اليد الفعلي على العقار للمدة المقررة قانونا،

وعليه بالنسبة لدعوى الطرد يمكن اعطاء الملاحظات التالية:

-         ان ثبت للقاضي في دعوى الطرد ان المدعى عليه يدفع بالتقادم المكسب ولم يتمكن من اثباته قضى بطرده

-         ان تمكن المدعى عليه من اثبات التقادم المكسب قضى برفض الدعوى لعدم التأسيس، ولو كان المدعي حائزا لعقد الشهرة.

-         وهنا نفهم شيئا اخر وهو ان الدفع بالتقادم المكسب غير مرتبط باي اجل، وعليه فدعوى الغاء عقد الشهرة بالضرورة لا يمكن ان تخضع لقيد التقادم المنصوص عليه في المادة 101 من القانون المدني، ويمكن رفعها في اي وقت.

بالنسبة لدعوى الغاء عقد الشهرة:

-          ان ثبت له ان رافع دعوى الابطال هو صاحب الحيازة قضى له بإبطال عقد الحيازة، وان ثبت العكس رفض الدعوى لعدم التأسيس.

-         غير أنه اذا ثبت للقاضي ان المدعى عليه في دعوى الابطال لم تكن له 15 سنة اثناء تحرير عقد الشهرة، غير أن المدة اكتملت عند رفع دعوى الابطال، فحسب رايي يرفض القاضي الدعوى لعدم التأسيس، لان الحيازة اكتملت في يد المدعى عليه والمدعي لم يصبح حائزا، وعليه يرفض طلبه.

-         هناك اشكالية اخرى تتعلق بإلغاء الغير لعقد الشهرة، وحسب رأيي لا تقوم الصفة للغير في ابطال عقد الشهرة، كما هو الحال في دعاوى بطلان العقود العادية طبقا للمادة 102 من القانون المدني، بل لا بد من اثبات مصلحته، وعليه فإثبات هذه الصفة تكون في الموضوع، ويجب على رافع دعوى الابطال اثبات حيازته، ولا يكفي ان يثبت عدم حيازة صاحب عقد الشهرة، وعليه فحتى وان ثبت للقاضي ان المدعى عليه ليس حائزا فليس عليه ابطال عقد الشهرة الا ان ثبت له ان المدعي هو الحائز الفعلي، فان تبين له انه غير حائز قضى برفض طلبه لعدم التأسيس، ذلك ان ابطال عقد الشهرة يرتب بالضرورة حق المدعي في ملكية العقار.

-          

-         بالنسبة للاشكالات المتعلقة بالغاء عقود الشهرة المتعلقة بعدة عقارات:

. هناك اشكالات تواجه القاضي عند طرح نزاع يتعلق بالغاء عقد شهرة منصب على عدة عقارات متواجدة في أماكن مختلفة ومدرجة في نفس العقد، وهنا قد يطالب المدعي أن عقد الشهرة  مس ملكيته في أحد العقارات دون الأخرى، في حين قد يطالب بابطال كل العقد، غير ان ذلك قد يؤثر على صاحب عقد الشهرة ويفقده سند ملكيته لباقي القطع، هذا من جهة، حيث ومن جهة ثانية قد يطرح اشكالا بالنسبة للمحافظ العقاري في حالة اشهار الحكم القاضي بابطال شق في عقد الشهرة، وهناك من اتجه الى ابطال شق في عقد الشهرة دون الباقي استنادا الى المادة 104 من القانون المدني، والتي اسقطت على عقد الشهرة باعتباره عقدا، وليس محررا كما سبق ذكره، ونحن حسب رأينا الشخصي، فان كان هذا الالغاء الجزئي لا يؤثر على باقي العقد ويمكن اشهاره بالمحافظة العقارية فلا بأس بذلك، غير انه وفي حالة العكس فانه يستحسن الغاء كامل العقد، كونه ومنذ البداية تم تحريره بطريقة مخالفة للقانون، وادرجت فيه عدة عقارات بدلا من عقار واحد.

. ويتضح ادناه حيثيات صادرت عن حكم عقاري صادر عن محكمة طولقة جاء فيه:

وحيث تبين كذلك للمحكمة ان المدعي يطالب بإبطال عقد الشهرة الواقع على مسكنه في حين بالرجوع الى العقد محل الابطال نجده يخص ثلاث (03) عقارات، والمدعي نازع المدعى عليه في العقار الثاني المتعلق بالسكن دون باقي العقارات،

وحيث انه ومن المقرر قانونا طبقا للمادة 104 من القانون المدني فانه اذا كان العقد في شق منه باطلا او قابلا للإبطال، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل، الا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلا، او قابلا للإبطال فيبطل العقد كله،

وحيث انه تبين للمحكمة ان الشق القابل للإبطال هو الجزء المتعلق بالعقار الثاني المتمثل في قطعة الارض الصالحة للبناء، كائنة بشارع أول نوفمبر، بلدية فوغالة، ولاية بسكرة، اقيم عليها في الطابق الارضي مخزنين، وفي الطابق الاول مسكن في طور الانجاز، مما يتعين ابطال هذا العقد في هذا الشق دون الشق المتعلق بباقي القطع الارضية.

وحيث انه وباعتبار عقد الشهرة عقد تصريحي، وامام اختلال شروط واركان الحيازة التي بني عليها، لا يسع المحكمة الا القضاء بإبطاله، في الشق المذكور أعلاه

. من خلال الحيثيات السابقة يتضح ان القاضي اعتبر عقد الشهرة عقدا طبقا للمادة 53 من القانون المدني واخضعه للاحكام المتعلقة بالعقود في بطلان شق دون الاخر.

-         بالنسبة للاشكالات المعروضة على لجنة المسح:

. احيانا تعرض اشكالات متعلقة بعقد الشهرة على لجنة المسح، فقد يحدث ان يتم شهر قطعة ارض تابعة اصلا لاملاك الدولة ولم تنتبه الجهات المعنية لتقديم اعتراضها، لكن اثناء المسح يتم ترقيم القطعة باسم املاك البلدية مثلا، فيقدم صاحب عقد الشهرة اعتراضه ويقدم عقد شهرة.

. في هذه الحالة عقد الشهرة صحيح ولا يمكن للجنة ان تتصدى لقانونيته كونها ليست جهة قضائية مختصة بالنظر في صحة العقود وعليه فان اعتراضه جدي، وللادارة التوجه الى الجهات المختصة لالغاء العقد اولا، ثم المطالبة بالترقيم لفائدتها.

. هناك حالة اخرى تتعلق بأرض تم شهرها لفائدة أحد الخواص، بعدها قامت البلدية بتجزئتها الى قطع بموجب قرار اداري، ثم منحت للوكالة الولائية للتسيير والتنظيم العقاري الحضري وتمت اقامة سكنات عليها، بعد ذلك منحت استفادات للمواطنين،

. بعد ذلك لجأ صاحب عقد الشهرة الى القضاء الاداري وقام بالغاء القرار الاداري المتعلق بالتخصيص.

. بالغاء القرار الاداري اصحاب الاشخاص المستفيدين من السكنات بقرارات فردية لم يتم الغاؤها بعد، لكن قرار التجزئة تم الغاؤه، واصبح سند الارض هو عقد الشهرة من جديد.

. صاحب عقد الشهرة لم يحضر جلسة اللجنة لكن حسب المستفيدين الذين قدموا اعتراضات وحضروا جلسة اللجنة اكدوا انه لا يعارض ترقيمهم.

. الاشكال انه عند الترقيم وياتي بعده الشهر عيني، في حين ان اصل ملكية الارض لا زال لها عقد شهرة، الشخص صاحب عقد الشهرة رغم عدم اعتراضه وعدم حضوره جلسة اللجنة يمتنع عن كتابة العقود للمواطنين تهربا من الضرائب، وهنا اللجنة لم تجد طريقة لتسوية الوضعية الا بتوجيه المعنين لاتخاذ ما يرونه مناسبا،

وهنا يمكن للمستفيد رفع دعوى اتمام البيع، كما يمكن لصاحب عقد الشهرة الغاء قرارات استفادة الاشخاص، كما يمكن لأصحاب

 الاستفادة من قرارات ادارية رفع دعاوى الغاء عقد الشهرة، كما يمكن تسوية الملكيات رفقة صاحب عقد الشهرة بطريقة ودية وذلك باقناعه بالتنازل لفائدتهم بطريقة قانونية، وهنا تثور اشكالية تتعلق بان عقد الاستفاده باطل كون عقد التجزئة تم الغاؤه، وما بني على باطل فهو باطل، وغيرها من الاشكالات المحتملة.

-         . بالنسبة للاشكالات المنصبة اثناء التحقيق العقاري:

. قد يلتمس شخص اجراء  معاينة حق الملكية العقارية و تسليم سنداتها بالتحقيق العقاري، وهنا قد يتبين للمحافظ العقاري ان العقار لديه عقد شهرة، وهنا تكون الامور سهلة ويمكنه بكل بساطة تمكين الطالب من سند الملكية، كون العقار سبق شهره طبقا لنظام الشهر الشخصي، وسيتم فقط تحويله الى نظام الشهر العيني، لكن قد تثور بعض الاشكالات، ويقوم بعض الاطراف بتسجيل اعتراضات، وهنا يتدخل القضاء للفصل في الاشكال ولا يتم الشهر العيني الا بعد الفصل في النزاع.

خاتمـــــــة

في الأخير، نلاحظ أن عقد الشهرة أثار عدة مشاكل ميدانية، فهو يثير مشاكل أكثر من إيجاده للحلول التي قنن لأجلها، و للأسف أصبح مصدر للمشاكل القانونية غير المتوقعة، كما أسيئ تطبيق المرسوم المنشئ له، وحررت عقود تحوي عددا من العقارات، منحت للمستفيدين دون التحقق من شــــروط الحيازة، و اعتبار آجال الاعتــــــراض فيه ( أربعة أشهر) من النظام العــام، في حين هي مواعيد تلزم الموثق فحسب، و حتى الخبرة التي يلجأ إليها الطرف لتحديد العقار و تقديم الوثائق اللازمة للموثق، فالقاضي عليه التحقق منها و من الحيازة لأنه لم يأمر بها قضائيًا، و رفع الدعوى لإبطال عقد الشهرة، يجب شهرها و إلا فلا تقبل شكلاً^[29]، كما ان عقد الشهرة ليس عقدا بالمفهوم القانوني بل هو مجرد محرر تصريحي، وعليه فانه لا يمكن اعتبار دعوى ابطاله انها دعوى ابطال طبقا للمادة 101 من القانون المدني، بل هي دعوى الغاء لمحرر تصريحي مبني على الملكية الناشئة عن التقادم المكسب، ولهذا تدارك المشرع الجزائري الوضع و ألغى المرسوم المنظم لعقد الشهرة بموجب القانون رقم 07-02 المؤرخ في 27/02/2007، المتضمن تأســــيس إجراء لمعاينة حق الملكية العقارية، و تسليم سندات الملكية عن طريق تحقيق عقاري.

---

[1]- راجع حمدي باشا عمر- محررات شهر الحيازة- عقد الشهرة و شهادة الحيازة- دار هومه-  الجزائر- طبعة 2001- ص 17.

[2]- رأي الأستاذ حمدي باشا.

[3]- وما يثير الانتباه أن المشرع لم يشترط في المادة 827 في حائز العقار حسن النية، بل اقتصر فقط على مدة الحيازة، وهي 15 سنة، كما أنه لم يفرق بين العقارات المشهرة سندات ملكيتها والعقارات غير المشهرة سندات ملكيتها بالمحافظة العقارية. وهو ما يتعارض مع نص المادة الأولى من المرسوم83 -352، مما جعل القضاء يختلف في تطبيق هذه النصوص بين قضاء مجلس الدولة والغرفة الإدارية بالمحكمة العليا سابقا وبين قضاء الغرفة المدنية بالمحكمة العليا.

[4]- المادة 828 من القانون المدني " إذا وقعت الحيازة على عقار أو على حق عيني عقاري و كانت مقترنة بحسن النية و مستندة في الوقت نفسه إلى سند صحيح فإن مدة التقادم المكسب تكون عشر سنوات."  

[5]- السند الصحيح كما تنص عليه المادة السابقة في فقرتها الأخيرة هو ذلك التصرف الذي يصدر عن شخص لا يكون مالكًا للــــشيء أو صاحبًا للحق المراد كسبه بالتقادم و يجب إشهار السند. 

[6]- مدة الحيازة تختلف حسب نوع الحق ففي الحقوق الميراثية كما تنص المادة 829 من القانون المدني لا تكتسب بالتقادم إلا إذا دامت الحيازة مدة ثلاث و ثلاثين سنة. 

[7]- راجع: التطبيقات القضائية للغرفة العقارية- مديرية الشؤون المدنية- وزارة العدل- الجزائر- 1995.

[8]- أنظر المادة الأولى من المرسوم رقم 83-352 المؤرخ في 21/ 05/ 1983 المتضمن إثبات التقادم المكسب و إعداد عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية.

[9]- المقصود بالملكية هنا هي العقار أو الحقوق العينية العقارية و ليس حق الملكية في حد ذاته.

[10]- على الموثق أن يفحصها و يعيرها أهمية و لا يتعجل في تحرير السند.

[11]- راجع بحث الأستاذ مسعود كمين المنشور بالمجلة القضائية للمحكمة العليا- العدد 02- الجزائر- سنة 2003- ص 59.

[12]- على رئيس المجلس الشعبي البلدي، و نائب مدير الشؤون العقارية و أملاك الدولة في الولاية،  كل ضمن اختصاصه أن يبلغا الموثق  المسؤول المكلف بإعداد عقد الشهرة، آراءهما و ملاحظتهما فيما يخص الوضعية القانونية للعقار محل عقد الشهرة في أجل أربعة أشهر من تاريخ تلقيهما الالتماس.  

[13]- أنظر المادة 03 من المرسوم رقم 83-352 المؤرخ في 21/ 05/ 1983 المتضمن إثبات التقادم المكسب و إعداد عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية.

  - [14]بالنسبة لباقي العقود والوثائق ثلاثة أشهر من تاريخها. وفي الحالة التي يجب أن يتم الإشهار في محافظة عقارية أو أكثر تحدد الآجال المشار إليها إلى خمسة عشر  يوما كاملة بالنسبة لكل محافظة عقارية فضلا عن الأولى .

[15]- أنظر المادة 19 من القانون رقم 07-02 المؤرخ في 27/02/2007 المتضمن تأسيس إجراء لمعاينة حق الملكية العقارية و تسليم سندات الملكية عن طريق التحقيق العقاري.

[16]- هي تقريبًا نفس الشروط التي اشترطها المشرع لتحرير عقد الشهرة.

[17]- أنظر المادة 05 من القانون رقم 07-02 المؤرخ في 27/02/2007 المتضمن تأسيس إجراء لمعاينة حق الملكية العقارية و تسليم سندات الملكية عن طريق التحقيق العقاري.   

[18]- حيث أجمع الخبراء العقاريين، أن المحتوى المادي للعقار، هو ما يكون مشيد عليه أو أن يكن عقار مبني.   

[19]- راجع القانون رقم 90-30 المؤرخ في 01/ 12/ 1990 المتضمن الأملاك الوطنية، و المرسوم التنفيذي رقم 91-454 المؤرخ  في 23/ 11/ 1991 المحدد لشروط إدارة الأملاك الخاصة، و العامة التابعة للدولة و تسييرها و الضابط لكيفيات ذلك، و كذا الأمر رقم 06-11 المؤرخ في 30/08/ 2006 المحدد لشروط و كيفـــيات منح الامتياز و التنازل، عن الأراضي التابعة للأملاك الخاصة للدولة و الموجهة لإنجاز مشاريع استثمارية.      

[20]- المادة 689 من القانون المدني" لا يجوز التصرف في أموال الدولة، أو حجزها، تملكها بالتقادم غير أن القوانين التي تخصص هذه الأموال لإحدى المؤسسات المشار إليها في المادة 688، تحدد شروط إدارتها، و عند الاقتضاء شروط عدم التصرف فيها".

[21]- أنظر: المجلة القضائية- العدد01- لسنة 2002-  الجزائر- ص 147 .

[22]- أنظر: المجلة القضائية- العدد 01- لسنة 2003- الجزائر- ص 317.

[23]- أنظر نفس المجلة القضائية ،ص 305.

[24]- أنظر نفس المجلة القضائية، ص 313.

[25]- أنظر المجلة القضائية- العدد 02- لسنة 2003- ص 239.

[26]- أنظر المجلة القضائية- العدد 01- لسنة 2003- ص 309.

[27]- المادة 324 مكرر من القانون المدني" يعتبر ما ورد في العقد الرسمي حجة حتى يثبت تزويره. و يعتبر نافذًا على كامل التراب الوطني".

[28]- أنظر: المجلة القضائية- العدد 01- لسنة 2003- الجزائر- ص 317.

[29]- أنظر المادة 85 من المرسوم رقم 76-63 المؤرخ في 25/03/1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري.